Domande frequenti

Qui di seguito sono trattati alcuni temi oggetto di domande frequenti (FAQ). Quale base legale fanno stato oltre alle pertinenti disposizioni legali e delle ordinanze anche gli Statuto OAD e il Regolamento OAD nella sua versione attuale.

Per quanto riguarda le regolamentazioni connesse alla legge sui servizi finanziari (LSerFi) e alla legge sugli istituti finanziari (LIsFi), entrate in vigore il 1° gennaio 2020, vorremmo attirare la vostra attenzione su una panoramica preparata dall'OAD per i suoi membri, che è disponibile sotto Pubblicazioni.

 

Domanda 1: affiliazione della persona legittimata a firmare quale persona annunciata

Domanda 2: costi dell'affiliazione collettiva

Domanda 3: direttive interne obbligatorie

Domanda 4: delimitazione delle attività obbligatoriamente sottoposte alla LRD

Domanda 5: criteri dell’attività esercitata a titolo professionale

Domanda 6: delimitazione delle attività obbligatoriamente sottoposte alla LRD

Domanda 7: deposito di titoli

Domanda 8: attività del CdA obbligatoriamente sottoposte alla LRD

Domanda 9: campo di applicazione dell’art. 305bis CP

Domanda 10: controparte

Domanda 11: detentore del controllo

Domanda 12: obbligo di conservazione

Domanda 13: transazioni senza partecipazione dell‘IF

Domanda 14: mandato precauzionale (cfr. anche domanda 6; in relazione all'esecutore testamentario)

Domanda 15: transazioni e relazioni di affari soggette all’obbligo di chiarimenti

Domanda 16: definizione di paese a rischio

Domanda 17: obbligo di comunicazione al MROS

Domanda 1: affiliazione della persona legittimata a firmare quale persona annunciata

Sono affiliato individualmente all’OAD. Oltre alla mia persona come unico IF, solo una collaboratrice del segretariato/assistente attiva nel mio studio ha diritto di firma individuale nelle relazioni bancarie riferibili ai 5 incarti IF. Deve o può quest’ultima affiliarsi come IF all’OAD FSA/FSN?

Risposta

No. L’affiliazione individuale di una persona fisica è possibile solo per gli avvocati e i notai (art. 4 cpv. 3 Statuto OAD FSA/FSN). Poiché la collaboratrice del segretariato non è un avvocato o un notaio, non può affiliarsi all’OAD FSA/FSN.

L’OAD prevede tuttavia lo statuto delle cosiddette “persone annunciate” (art. 5 Statuto OAD FSA/FSN). Una persona annunciata è una persona fisica che esercita presso un affiliato passivo un’attività soggetta al controllo. Se la collaboratrice del segretariato dispone di un potere di firma (individuale o collettiva), l’affiliato (il suo capo) è tenuto ad annunciarla all’OAD FSA/FSN. L’OAD FSA/FSN registra la collaboratrice di segretariato/assistente quale persona annunciata.

 

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Domanda 2: costi dell'affiliazione collettiva

Quali contributi dobbiamo versare all’OAD FSA/FSN per la nostra affiliazione collettiva? Esercito la mia attività insieme a due soci. Nello studio sono attivi anche un avvocato dipendente ed una segretaria/assi­sten­te. Al momento solo due dei tre soci gestiscono dei mandati di intermediazione finanziaria. Il terzo socio e l’avvocato dipendente non esercitano alcuna attività assoggettata alla LRD. La mia segreta­ria/assi­sten­te di lunga data dis­pone momentaneamente di firma collettiva a due con il sottoscritto, più avanti dis­porrà eventualmente perfino di firma individuale sulle relazioni bancarie riferibili ai 40 incarti LRD. I due avvocati attivi come IF sono affiliati all’OAD nell’ambito di un’affiliazione collettiva. La mia assistente è notificata all’OAD quale cosiddetta “persona annunciata”.

Risposta

L’art. 10 Statuto OAD FSA/FSN stabilisce i contributi che devono essere versati. Si distingue tra il contributo base (cpv. 2 - 4), il contributo di con­trollo (cpv. 5) e la partecipazione alla tassa di sorveglianza (cpv. 6). Allo studio legale sopra menzionato saranno fatturati i seguenti importi:

  1. Un contributo base di CHF 1'200.– per ognuno dei due soci affiliati collettivamente (nel caso concreto i soci attivi come IF) e, in aggiunta, un contributo base per la segretaria/assistente avente diritto di firma, ossia complessivamente CHF 3'600.– all'anno.
  2. Il contributo di controllo per il controllo periodico ordinario. Esso è composto da un contributo fisso di CHF 2’000.– e dai costi per il dispendio del controllore in loco, ossia presso lo studio dell’IF. Questo tempo impiegato presso lo studio dell’IF (dispendio di tempo per il controllo) è fatturato all’IF a una tariffa oraria di CHF 300.–.
  3. La tassa di sorveglianza è una tassa che viene fatturata annualmente da parte della FINMA ai singoli OAD e scaricata dall’OAD FSA/FSN sugli IF ad esso affiliati. Per il 2020 la medesima ammonta – in ragione degli elevati costi della FINMA – a CHF 370.--.
  4. In sintesi, ipotizzando un dispendio di tempo per il controllo in loco di 3½ ore, il conteggio si presenta come segue:
  • Contributo base per 2 IF                                                                                        CHF   2'400.–
  • Contributo base per la collaboratrice (persona annunciata)                                 CHF   1'200.–
  • Tassa di sorveglianza per 2 IF                                                                               CHF     740.–
  • Tassa di sorveglianza per la collaboratrice                                                            CHF     370.–
  • Controllo: contributo fisso                                                                                       CHF   2’000.–
  • Dispendio di tempo per il controllo                                                                         CHF   1'050.–
  • (durata del controllo: 3½ ore)                                                                                                            

   Totale                                                                                                                      CHF   7'390.–

Il contributo di base e il contributo di controllo sono soggetti all’IVA, mentre non è soggetta all’IVA la tassa di sorveglianza.

Le spese necessarie per i richiami in caso di mancato pagamento vengono sopportate dall’IF in mora.

 

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Domanda 3: direttive interne obbligatorie

Sono l’unico avvocato del mio studio legale e ho solo 3 incarti di intermediazione finanziaria relativi a clienti che conosco da decenni. Non assumo più nuovi mandati di intermediazione finanziaria. Sono comunque obbligato a emettere direttive interne?

Risposta

Sì, in ogni caso.

L’art. 54 cpv. 4 Reg. OAD stabilisce che, indipendentemente dalla dimensione dello stu­dio legale rispettivamente dal numero di avvocati/notai che esercitano un’attività di IF, devono essere definiti per iscritto almeno i criteri che permettono di riconoscere quando una relazione d’affari presenta un rischio superiore e quando una transazione presenta un rischio superiore. Tutti gli studi, senza eccezioni, devono stabilire i criteri che permettono di riconoscere le relazioni d’affari e le transazioni che presentano un rischio superiore.

Questi criteri devono essere definiti nel modo più preciso possibile, sulla base della struttura, dei campi di attività, dell’orientamento geografico e di altre condizioni del proprio studio. Non è sufficiente copiare semplicemente gli articoli di legge o del Reg. OAD (in particolare, gli art. 41 e 42).

 

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Domanda 4: delimitazione delle attività obbligatoriamente sottoposte alla LRD

Come posso determinare in generale se la mia attività è di carattere legale/notarile non soggetta alla LRD oppure se è un’attività cosiddetta accessoria, soggetta alla LRD?

 

Risposta

Fa stato l’art. 2 cpv. 3 LRD secondo il quale:

“Sono intermediari finanziari anche le persone che, a titolo pro­fessionale, accettano o custodiscono valori patrimoniali di terzi o forniscono aiuto per investirli o trasferirli […]".

L’art. 9 cpv. 2 LRD prevede:

„Non soggiacciono all’obbligo di comunicazione gli avvocati e i notai che sot­tostanno al segreto professionale conformemente all’articolo 321 CP.”

Si applicano i seguenti criteri di distinzione:

L’avvocato/notaio si occupa di un mandato a seguito e nella sua qualità di avvocato/notaio. In tal caso, egli non è soggetto alla LRD. Il caso opposto si presenta quando egli agisce al di fuori dell’attività tipica, caratteristica della sua pro­fessione, ossia quando svolge un’attività che potrebbe essere eseguita anche da una banca, da un gestore patri­moniale oppure da un fiduciario. Per quest’attività non sono rilevanti le specifiche conoscenze pro­fessionali, ma l’avvocato/notaio agisce in qualità di intermediario finanziario e, come tale, è soggetto alla LRD. Cfr. Messaggio alla LRD, FF 1996 III 993, 1025 ss., nonché la giurisprudenza del Tribunale Federale ivi citata.

Ne consegue che un avvocato/notaio che svolge un’attività regolata dall’art. 2 cpv. 3 LRD e agisce al di fuori di un mandato facente parte dell’attività usuale, non si può appellare all’art. 321 CP.

Certamente, la distinzione non è sempre facile. Per questo motivo, gli avvocati/notai che intendono svol­gere l’attività di intermediario finanziario, non possono sottostare direttamente alla vigilanza della FINMA, ma devono affiliarsi ad un organismo di autodisciplina che risulta più idoneo di un autorità statale a controllare l’osservanza di tale delimitazione (art. 14 cpv. 3 LRD).

La regolamentazione precedente, secondo la quale l’avvocato/notaio poteva utilizzare nell’ambito delle attività sottoposte al segreto professionale il formulario R e nell’ambito dell’intermediazione finanziaria il formulario A non vale più in modo illimitato. L’Accordo FATCA ha limitato l’applicazione del formulario R, ossia nella misura in cui tale formulario non copre più tutti gli ambiti sottoposti al segreto professionale.

Nella misura in cui il formulario R non può più essere utilizzato, l’avvocato/notaio dovrebbe essere svincolato da parte del cliente dal segreto professionale per quanto attiene l’attività di avvocatura usuale (cfr. a tale riguardo anche i rimandi al FATCA e al formulario R sulla homepage dell’FSA: www.sav-fsa-ch).

Come in precedenza, vale ad ogni modo la regola secondo la quale l’avvocato attivo quale IF per le relazioni bancarie relative ai mandati IF non deve utilizzare il formulario R bensì il formulario A (avente diritto economico), il formulario K (detentore del controllo), il formulario S (fondazione) e il formulario T (trust).

Per distinguere tra attività professionale tipica e accessoria si rinvia inoltre all’opuscolo dell’OAD «Avvocati e Notai quali Intermediari Finanziari – un’introduzione» consultabile sotto Pubblicazioni.

 

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Domanda 5: criteri dell’attività esercitata a titolo professionale

Quando agisce “a titolo professionale” un intermediario finanziario?

Risposta

Secondo il testo dell’art. 2 cpv. 3 LRD, si devono custodire valori patrimoniali di terzi a titolo professionale oppure fornire aiuto per investirli o trasferirli, affinché si sia in presenza di un’intermediazione finanziaria. Nell’ordinanza sul riciclaggio di denaro del Consiglio federale (ORD) viene concretizzato il termine di attività esercitata a titolo professionale.

In genere, un intermediario finanziario esercita la sua attività a titolo professionale e vi è quindi l’obbligo di assoggettamento alla LRD, qualora alternativamente (art. 7 ORD):

  • il ricavo lordo realizzato dall’attività di intermediazione finanziaria durante un anno civile sia superiore a CHF 50'000.–;
  • durante un anno civile vengano avviate con oltre 20 controparti o mantenute con almeno 20 contro­parti, relazioni d’affari che non si limitano all’esecuzione di una singola operazione;
  • una persona abbia la facoltà illimitata di disporre in permanenza di valori patrimoniali di terzi che supe­rano in qualsiasi momento i 5 milioni di franchi, oppure
  • una persona effettui transazioni il cui volume complessivo supera i 2 milioni di franchi per anno civile, ritenuto che per tale calcolo non sono presi in considerazioni gli afflussi di valori patrimoniali e i re­investimenti all’interno del medesimo deposito.

L’intermediazione finanziaria esercitata a titolo professionale e quindi assoggettata alla LRD è data per le attività esercitate per persone prossime soltanto se durante un anno civile viene realizzato con essa un ricavo lordo superiore a CHF 50 000 franchi.

La definizione delle persone prossime è prevista all’art. 7 cpv. 5 ORD:

  • i parenti e gli affini in linea diretta,
  • i parenti fino al terzo grado in linea collaterale,
  • le persone con le quali l’intermediario finanziario ha contratto matrimonio o vive in unione domestica registrata, anche dopo un divorzio o separazione;
  • i coeredi fino alla chiusura della divisione successoria;
  • gli eredi sostituiti e i legatari sostituiti ai sensi dell’articolo 488 del Codice civile;
  • le persone che convivono con l’intermediario finanziario in una comunione di vita durevole.

Si richiama l’attenzione sul fatto che, qualora si eserciti un’attività di intermediazione finanziaria a titolo professionale, sottoposta dunque all’obbligo di assoggettamento, senza affiliazione a un organismo di autodisciplina, sussiste il rischio di sanzioni penali conformemente all’art. 44 LFINMA.

 

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Domanda 6: delimitazione delle attività obbligatoriamente sottoposte alla LRD

Quali sono le attività tipiche di un avvocato/notaio che sono legate alla disposizione di valori patrimoniali (accettazione, custodia, investimento o trasferimento), ma che comunque non costituiscono attività sog­gette alla LRD?

Risposta

Non sottostanno al campo di applicazione della LRD solamente le transazioni di valori patrimoniali di terzi che risultano essere connesse con un mandato facente parte dell’attività tradizionale dell’avvocato/notaio e che sono quindi coperte dal segreto professionale.

La circolare 2011/1 della FINMA del 20 ottobre 2010, intitolata “Attività di intermediazione finanzia­ria ai sensi della LRD” (in seguito: FINMA 2011/1), in vigore dal 1° gennaio 2011, rivista il 26 ottobre 2016, offre un pano­rama dettagliato sulla prassi relativa alla ORD. Secondo quanto riportato dalla FINMA, la circolare FINMA 2011/1 rimarrà valida fintanto che non verrà sostituita da una nuova circolare. Ulteriori circolari in merito alla prassi di vigilanza sono reperibili sul sito della FINMA.

Ciò significa, in sintesi, che la LRD non si applica unicamente nei casi in cui il trasferimento di valori patrimoniali avviene prevalentemente ed effettivamente nel contesto di un mandato contenzioso o non contenzioso curato dall’avvocato/notaio (procedura giudiziaria, procedura arbitrale, vertenze ereditarie, consulenza matrimoniale, mandati societari ecc.).

L’avvocato/notaio farà bene a documentare le transazioni in modo tale da poter dimostrare e comprovare se si tratta di attività legale/notarile classica oppure di attività di intermediazione finanziaria. È indispensabile che si riesca a seguire il legame con un’attività prevalentemente legale/notarile e che può essere riconosciuta come tale, ed è necessario annotare tale legame

mediante una nota agli atti nell’incarto IF. Anche nell’ambito delle attività professionali tipiche dell’avvocato/notaio si applica l’art. 305bis CP (riciclaggio di denaro) nella nuova versione in vigore dal 1° gennaio 2016, la quale prevede l’applicazione anche al caso del delitto fiscale qualificato. Per maggiori dettagli al riguardo si prega di verificare la risposta alla domanda 9.

Esempi:

Se un avvocato/notaio assume un mandato di esecutore testamentario ai sensi dell’art. 517 ss. CCS, egli non agisce quale intermediario finanziario quando in tale veste effettua transazioni di valori patrimoniali.

Qualora però nasca un rapporto di fiducia stretto tra l’avvocato/il notaio e gli eredi, è possibile che questi - individualmente o congiuntamente – desiderino che l’avvocato/il notaio, una volta terminata la divisione ereditaria, custodisca per loro dei valori patrimoniali nella sua cassetta di sicurezza oppure apra un conto bancario in qualità di rappresentante. In tal caso, l’avvocato/il notaio non agi­sce più in qualità di esecutore testamentario, ma come persona di fiducia ed esercita un’attività che potrebbe essere svolta altrettanto bene da una banca o da un fiduciario, in quanto non sono necessa­rie conoscenze specifiche legali/notarili e la gestione dei valori patrimoniali in questione non avviene più nel contesto di un’attività giuridica. A partire dalla data di chiusura della divisione eredi­taria, le transazioni di valori patrimoniali sono quindi da considerare attività IF soggette alla LRD.

L’attività di esecutore testamentario va quindi interpretata in modo coerente con la definizione ai sensi del CCS. L’esecutore testamentario è sottoposto alla vigilanza dell’autorità cantonale competente e può essere destituito da quest’ultima a certe condizioni (DTF 90 II 376).

  • Trustee

Un avvocato/notaio attivo quale Trustee è intermediario finanziario ai sensi della LRD (cfr. anche N. 106 Circolare FINMA 2011/1). Essa è inoltre soggetta alla LIsFi (cfr. art. 1 e art. 2 cpv. 1 lett. b in combinato disposto con l'art. 17 cpv. 2 LIsFi).

  • Escrow Agent

Per lungo tempo è stato controverso se l’attività dell’escrow agent fosse o meno soggetta alla Legge sul riciclaggio di denaro. Le opinioni della FINMA e dell’OAD FSA/FSN erano in parte contrastanti. Come è stato confermato ora anche dalla FINMA (cfr. N. 119 ss. FINMA 2011/1), per l’attività dell’escrow agent occorre fare una distinzione secondo i seguenti criteri. Nella misura in cui per l’esecuzione della convenzione escrow e quindi per la custodia di averi patrimoniali per due parti contrattuali siano necessarie specifiche cono­scenze giuridiche, l’attività dell’avvocato/notaio non è soggetta alla LRD. Ciò è il caso, per esempio, allorquando l’avvocato non si mette solo a disposizione per l’apertura/la gestione del conto escrow, ma quando egli, su mandato delle parti contrattuali, elabora inoltre il contratto escrow, mettendo quindi a disposizione le sue conoscenze specifiche professionali come avvocato/notaio. Nel caso contrario - ossia quando si limita alla sola esecuzione di una convenzione escrow standard – egli agi­sce come intermediario finanziario e la sua attività è soggetta alla LRD così come se l’attività fosse eseguita da una banca o un fiduciario.

  • Notaio in qualità di pubblico ufficiale in materia di operazioni a registro fondiario

Anche in questo contesto la FINMA ha fornito dei chiarimenti (cfr. N. 123 FINMA 2011/1), precisando che il trasferimento del prezzo d’acquisto per una compravendita immobiliare tramite il conto clienti del notaio rogante non costituisce un’intermediazione finanziaria soggetta alla LRD, poiché tale presta­zione è strettamente collegata all’attività tipica della sua professione (atto pubblico di compravendita). Per altre attività notarili non soggette (oppure soggette) alla LRD si vedano gli esempi citati nella circolare  FINMA 2011/1.

 

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Domanda 7: deposito di titoli

La custodia di cartevalori o di altri valori mobiliari su mandato di un cliente è considerata in ogni caso un’attività di intermediazione finanziaria ai sensi della LRD?

Risposta

No, non necessariamente.

È vero che in linea di massima qualsiasi custodia e amministrazione di valori mobiliari costituisce un’attività di intermediazione finanziaria (art. 2 cpv. 3 lett. g LRD in relazione con l’art. 6 cpv. 1 lett. a e c ORD). Per la definizione dei valori mobiliari si veda la circolare FINMA 2011/1 (N. 97). Si applica la stessa definizione di valore mobiliare impiegata nella legislazione sull’infrastruttura del mercato finanziario. Giusta l’art. 2 lett. b LInFi, i valori mobiliari sono le cartevalori, i derivati e i titoli contabili standardizzati e idonei a essere negoziati su vasta scala. Sono considerati valori mobiliari standardizzati e idonei a essere negoziati su vasta scala le cartevalori, i diritti valori e i derivati offerti pubblicamente in uguale struttura e taglio o collocati presso più di 20 clienti, sempre che non siano stati creati specialmente per singole controparti (art. 2 OInFi).

Inoltre, secondo l’OAD FSA/FSN, ricadono sotto l’art. 2 cpv. 3 LRD tutti i valori patrimoniali per i quali, in ragione della loro liquidità, sussiste un particolare rischio di riciclaggio di denaro, ossia contanti, metalli pre­ziosi e titoli al portatore. Non sono invece compresi i titoli nominativi e i titoli all’ordine, in quanto non facil­mente commerciabili, motivo per cui la loro custodia non comporta un particolare rischio di riciclaggio di denaro.

L’OAD FSA/FSN è conscia del fatto che quanto sopra esposto in merito alla custodia di titoli al portatore che non hanno la qualità di valori mobiliari non coincide con la posizione ufficiale della FINMA. In effetti a pagina 33 cifra 2.10 della sua pubblicazione “Unterstellungskommentar” del 2003 l’allora autorità di con­trollo, rinviando con esplicito riferimento al messaggio alla LRD, aveva affermato che la custodia di valori patrimoniali che per la loro liquidità presentavano un particolare rischio di riciclaggio di denaro, costituiva un’attività IF. Al contrario, nelle più recenti pubblicazioni della FINMA tale opinione non è più stata ripresa (Circolare FINMA 2011/1, pag. 17, N. 97). E questo, anche se né l’art. 2 cpv. 3 LRD, né le altre disposizioni applicabili, rilevanti al riguardo, siano state modificate nel frattempo. Per questi motivi secondo l’OAD FSA/FSN la posizione ufficiale della FINMA non è convincente.

In un primo tempo occorre quindi verificare se i valori in custodia siano dei valori patrimoniali ai sensi dell’art. 2 lett. B LInFi oppure dei contanti, metalli preziosi o titoli al portatore. Solo in un secondo tempo occorre distinguere se la custodia viene eseguita o meno nell’ambito delle attività specifiche della professione. Alla luce di questi principi è quindi necessario analizzare caso per caso se la custodia dei valori ricade o meno sotto un’attività di intermediazione finanziaria dell’avvocato/notaio soggetta alla LRD.

La custodia da parte dell’avvocato/notaio delle azioni di una società che ha costituito e di cui è il consulente legale può ancora rientrare nelle attività specifiche della professione.

Ne va diversamente se l’avvocato/notaio custodisce delle azioni al portatore (non azioni nominative) che non hanno alcun legame con un’attività legale che egli ha eseguito; in tale caso secondo l’OAD FSA/FSN egli agisce come intermediario finanziario. Questo avviene ad esempio qualora egli custodisca delle azioni al portatore di una società solamente perché il cliente ha più fiducia nell’avvocato/notaio anziché nella propria banca.

A seconda delle circostanze, l’avvocato/notaio deve perciò prevedere delle misure che gli permettano di controllare le ragioni per le quali dispone di tali documenti. Questo si giustifica in ragione della necessità di offrire servizi legali di qualità irreprensibile e in particolare per evitare che delle azioni al portatore vengano cedute senza che l’avvocato/notaio ne sia informato. Una rinuncia a determinati provvedimenti non è condivisibile.

Infine segnaliamo a tale proposito le nuova disposizioni del Codice delle obbligazioni (cfr. artt. 697k e 697l cpv. 4 CO), ed in particolare la possibilità per le società di designare un intermediario finanziario responsabile della tenuta dell’elenco dei titolari delle azioni al portatore (invece di eseguire autonomamente tale obbligo).

 

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Domanda 8: attività del CdA obbligatoriamente sottoposte alla LRD

Quando è considerata intermediazione finanziaria l’attività di un avvocato/notaio in seno al consiglio di amministrazione di una società?

Risposta

La risposta si trova all’art. 6 cpv. 1 lett. d in relazione con l’art. 6 cpv. 2 ORD.

Se la società in questione dispone di uffici propri e di personale proprio ed è attiva nei settori industriali, di commercio o di servizio, i membri del consiglio di amministrazione non sono considerati intermediari finan­ziari. Una tale società è operativamente attiva. Se del caso, la società stessa va però qualificata come inter­mediaria finanziaria ai sensi della LRD, nella misura in cui essa svolge un’attività soggetta dalla LRD.

Qualora un avvocato/notaio entri nel consiglio di amministrazione di una banca riconosciuta dalla FINMA, non è di conseguenza soggetto alla LRD. D’altronde è evidente che la banca quale persona giuridica è intermediario finanziario soggetto alla LRD (art. 2 lett. a LRD in combinato disposto con l’art. 1a LBCR).

Al contrario, i membri del consiglio di amministrazione di una cosiddetta società di sede sono intermediari finanziari ai sensi della LRD (ad eccezione del caso in cui questa società di sede è una società holding; cfr. N. 108 FINMA 2011/1). Per tutta que­sta tematica, si vedano anche N. 100109 FINMA 2011/1.

 

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Domanda 9: campo di applicazione dell’art. 305bis CP

Si può partire dal presupposto che un avvocato/notaio, nell’ambito di un’attività nel settore finanziario colle­gata direttamente ad un mandato giuridico e non soggetta alla LRD, non abbia a temere alcuna sanzione in applicazione dell’art. 305bis CP (riciclaggio di denaro)?

Risposta

La risposta è chiaramente no.

A differenza dell’art. 305ter CP (carente diligenza in operazioni finanziarie e diritto di comunicazione), l’art. 305bis CP (riciclaggio di denaro) si applica ad una cerchia di persone più estesa. Non è affatto limitato agli intermediari finanziari ai sensi dell’art. 305ter CP e della LRD.Come ogni altro cittadino, anche l’avvocato/notaio – indipendentemente dal fatto se sia o meno attivo quale intermediario finanziario – in applicazione dell’art. 305bis CP deve fare i conti con una sanzione penale, qualora siano adempiuti i presupposti richiesti dalla fattispecie del reato di riciclaggio di denaro. A tale riguardo, va sottolineato che l’art. 305bis CP comprende ora anche il caso del delitto fiscale qualificato.

 

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Domanda 10: controparte

La nozione di „controparte“ ai sensi della LRD è identica a quella di „cliente“ come comunemente intesa nella professione dell’avvocato/notaio?

Risposta

No, non necessariamente.

Secondo la dottrina dominante, per stabilire chi va qualificato come controparte, si applicano i principi del diritto privato. Nei contratti bilaterali si tratta della parte che entra in una relazione contrattuale relativa ad affari finanziari con l’IF (cfr. a questo proposito anche la definizione secondo l’art. 2 lett. e Reg. OAD). Nei negozi giuridici unilaterali, va comunque identificato anche il terzo che fornisce garan­zie a favore del cliente, ossia il fideiussore o garante.

Ciò stante, è dunque possibile che in talune circostanze l’avvocato/notaio si veda confrontato con due controparti, come dimostra il seguente esempio.

Il signor X è cliente di lunga data dell’avvocato/notaio. Attualmente X ha incaricato l’avvocato/notaio di costituire per lui una società di sede e di occuparsi degli affari legali di quest’ultima. Inoltre gli chiede di sbrigare tutte le formalità per l’apertura di un conto bancario a nome della società e di mantenere un diritto di firma sul conto bancario. Se possibile dovrebbe entrare a far parte del consiglio di amministrazione della società e dichiarare la propria disponibilità a ricevere la corrispondenza ban­caria.

La costituzione della società, le prestazioni di consulenza e di assistenza alla stessa, il disbrigo delle for­malità per l’apertura del conto, come pure la ricezione della corrispondenza bancaria non costituiscono atti­vità di intermediazione finanziaria ai sensi della LRD.

Sono invece soggetti alla LRD l’accettazione del diritto di firma sul conto bancario e con ciò il potere di dis­porre degli averi patrimoniali affidatigli, come pure l’attività in qualità di membro del consiglio di amministrazione della società di sede.

L’avvocato/notaio deve quindi decidere in accordo con il signor X se – nell’ottica della LRD – quale sua controparte è da considerarsi il signor X oppure la società di sede costituita su istruzioni di quest’ultimo oppure entrambi. La dottrina considera il rap­porto fra consiglio di amministrazione e società pur sempre come rapporto analogo al mandato.

Il solo fatto che l’onorario e le spese dell’avvocato/notaio siano pagati, se del caso, dalla società di sede non significa che quest’ultima sia la sua controparte. Il signor X può senz’altro essere controparte dell’avvocato/notaio e predisporre che l’onorario e le spese di questi vengano ripresi dalla società di sede di cui egli è l’unico socio.

  • Se il signor X è controparte, deve essere identificato secondo le disposizioni della LRD e dell’OAD. Un obbligo di richiedere la dichiarazione concernente l’identità dell’avente diritto economico esiste invece solo in caso di dubbi sul fatto che gli averi patrimoniali depositati presso la banca siano di pro­prietà del signor X.
  • Qualora controparte invece non sia il signor X, ma la sua società, non è sufficiente identificare sola­mente la società secondo le disposizioni vigenti, ma è necessario richiedere dagli organi di quest’ultima una dichiarazione scritta concernente gli aventi diritto economico, dalla quale risulta che il signor X è l’unico avente diritto economico della società.

Se da un lato, quando controparte è una società di sede è necessario adempiere sempre le disposi­zioni relative all’accertamento dell’avente diritto economico, ciò non è il caso quando controparte è una persona fisica che contemporaneamente è azionista e proprietaria della società di sede. Si noti che il disegno di legge per la revisione della LRD attualmente al vaglio del Parlamento prevede che in diversi casi l’avente diritto economico deve essere individuato mediante un approccio basato sul rischio.

Le persone affiliate all’OAD FSA/FSN, in caso di società di sede, sono libere di decidere sulla base delle circostanze se controparte sarà la persona fisica oppure la società di sede. Tuttavia, i soci devono agire in modo uniforme, ossia determinare la controparte in modo uguale per tutti i casi analoghi.

Occorre poi rispettare debitamente le diverse modalità previste dalle disposizioni sull’identificazione della contro­parte e sulla determinazione dell’avente diritto economico.

 

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Domanda 11: detentore del controllo

Una persona fisica X partecipa con meno del 25% alla mia controparte e non dispone né giuridicamente né di fatto sui valori patrimoniali a me affidati. Questa persona deve essere intesa come detentore del controllo ai sensi dell’art. 2 lett. g del Regolamento OAD FSA / FSN?

Risposta

L’intermediario finanziario ha un obbligo di accertamento del detentore del controllo qualora la controparte sia una persona giuridica o una società di persone con attività operativa non quotata in borsa e non sia una filiale controllata per la maggioranza da una società quotata in borsa (cfr. art. 36 Regolamento OAD FSA / FSN).

L’art. 2 lett. g Regolamento OAD FSA / FSN definisce il detentore del controllo come segue:

g) detentore del controllo: persona fisica avente diritto economico presso una persona giuridica o una società di persone operativa. Fa stato la definizione di «detentore del controllo» di cui all’art. 2 lett. f ORD-FINMA.

L’art. 2 lett. f ORD-FINMA precisa il concetto nel seguente modo:

f. detentori del controllo: le persone fisiche che, tramite voti o capitale, esercitano, per almeno il 25 per cento direttamente o indirettamente, da sole o di concerto con terzi oppure in altro modo, il controllo su una persona giuridica o una società di persone con attività operativa e sono considerate come aventi economicamente diritto di tali imprese con attività operativa da esse controllate, o in via sostitutiva come membro superiore dell’organo direttivo.

L’accertamento del detentore del controllo spetta all’organo di direzione supremo della società ed è eseguito a cascata (cfr. documento modello «03 Form K_Determinazione detentore controllo»):

Una persona giuridica è designata come detentore del controllo qualora, alternativamente:

  1. la sua partecipazione alla contraente raggiunga il 25% del capitale sociale o dei diritti di voto; oppure
  2. eserciti il controllo sulla contraente in un altro modo, nel caso in cui le partecipazioni al capitale sociale o ai diritti di voto non possano essere determinate o nel caso in cui non ci siano delle partecipazioni al capitale sociale o ai diritti di voto pari o superiori al 25%; oppure
  3. eserciti la gestione, nel caso in cui anche la persona indicata alla lett. b non può essere determinata oppure non esista.

Nell’esempio esposto nella domanda, la persona X non deve dunque essere qualificata come detentore del controllo secondo i punti a) e b). In ultimo, si deve valutare se X esercita una posizione dirigenziale (CEO). In caso affermativo, X deve essere indicato come detentore del controllo, mentre, in caso negativo, X non deve essere ritenuto detentore del controllo ai sensi dell’art. 2 lett. g Regolamento OAD FSA / FSN e l’IF deve trovare il detentore del controllo conformemente alle regole sopra riportate (cfr. art. 36 Regolamento OAD FSA / FSN).

 

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Domanda 12: obbligo di conservazione

Quali documenti (in originale o in copia) devono essere conservati, quando termino l’attività di intermediario finanziario per un cliente e tale attività viene continuata da un terzo?

Risposta

Rinviamo a tale proposito all’art. 7 LRD (obbligo di allestire e conservare i documenti):

"1L’intermediario finanziario deve allestire i documenti relativi alle transazioni effettuate e ai chiarimenti previsti dalla presente legge in modo da consentire a terzi con competenze specifiche di formarsi un giudizio attendibile sulle transazioni e sulle relazioni d’affari come pure sull’ottemperanza alle disposizioni della presente legge.

2Deve conservare i documenti in modo da soddisfare entro un congruo termine eventuali richieste di in­formazioni e di sequestro da parte delle autorità di perseguimento penale.

3L’intermediario finanziario è tenuto a conservare i documenti per almeno dieci anni a contare dalla ces­sa­zio­ne della relazione d’affari o dalla conclusione della transazione."

Se il mandato IF viene chiuso e non ripreso da un terzo, tutti i documenti contenuti nel relativo incarto devono essere conservati. Sulla base dell’art. 400 CO (rendiconto) e delle disposizioni applicabili del diritto cantonale sull’avvocatura, i documenti originali ricevuti da parte del mandante devono però essere restituiti allo stesso. All’incarto archiviato vanno perciò aggiunte le relative copie.

Diversa è invece la situazione, quando il mandato IF viene continuato da un terzo. Quest’ultimo ha eviden­temente la necessità di conoscere l’intero incarto e di ottenerne delle copie, come pure di essere informato sull’andamento della relazione d’affari.

La riproduzione di un incarto voluminoso può tuttavia comportare un lavoro enorme e non veramente ragionevole. Per questo motivo, nel caso di un trapasso dell’incarto, oltre a quanto previsto dall’elenco IF, un avvocato/notaio attivo quale intermediario finan­ziario può limitarsi a conservare i seguenti documenti (cfr. art. 51 Reg. OAD, documentazione minima):

  • il documento che è servito all’identificazione della controparte (p.es. fotocopia del passaporto; attesta­zione ufficiale della fondazione del Liechtenstein);
  • la dichiarazione scritta della controparte concernente l’identità dell’avente diritto economico (se ne esiste una) e eventualmente del detentore del controllo;
  • il “profilo del cliente”, inclusi i giustificativi concernenti l’andamento della relazione d’affari;
  • i giustificativi relativi al risultato di eventuali chiarimenti;
  • i documenti e le pezze giustificative relativi alle transazioni effettuate;
  • le eventuali comunicazioni all’Ufficio di comunicazione (art. 9 cpv.1 LRD);
  • l’elenco degli incarti (di ogni singolo mandato);
  • gli estratti come minimo trimestrali delle banche (per i valori patrimoniali depositati in banca).

Va sottolineato che l’avvocato/notaio che assume il mandato deve procedere nuovamente, personalmente ed autonomamente, all’identificazione e all’accertamento dell’avente diritto economico e eventualmente del detentore del controllo, come pure all’allestimento del profilo del cliente. Non è sufficiente rimandare ai dati già raccolti e alla documentazione già allestita. La delega dell’adempimento di tali obblighi ad un terzo è possibile unicamente nel rispetto degli art. 46 – 48 Reg. OAD. Anche in quest’ultimo caso l’avvocato/notaio rimane comunque personalmente responsabile dell'esecuzione corretta dei compiti delegati (art. 48 cpv. 1 Reg. OAD).

 

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Domanda 13: transazioni senza partecipazione dell‘IF

Quali obblighi LRD incombono all’avvocato/notaio in qualità di intermediario finanziario nell’ambito di trans­azioni che avvengono all’interno di una relazione d’affari soggetta alla LRD, ma senza la sua collabora­zione?

Risposta

Può capitare che un avvocato/notaio che in qualità di intermediario finanziario mantiene una relazione d’affari con un cliente, non sia coinvolto per niente o solo in parte nelle transazioni. Si pone dunque la domanda a sapere se, e se sì in quale misura, in una simile evenienza l’avvocato/notaio debba adempiere comunque agli obblighi LRD.

Ciò accade spesso se l’avvocato/notaio funge da organo di una società di sede o agisce sulla base di una procura, ma non è coinvolto in una determinata transazione. La disposizione sui valori patrimoniali può avvenire direttamente su ordine del cliente (p.es. nel caso di un conto intestato ad una società di sede su ordine del rispettivo avente diritto economico) che dispone di procura sul conto bancario. La disposizione sui valori patrimoniali può però anche avvenire su ordine di un terzo.

In tali casi, all’avvocato/notaio quale intermediario finanziario non incombono degli obblighi sistematici di sorveglianza e documentazione. Egli non dispone nemmeno dei mezzi necessari, visto che le transazioni avvengono senza la sua collaborazione. Deve però aver raccolto nella sua documentazione (profilo del cliente) sufficienti informazioni sulla relazione d’affari che gli permettono di verificare a posteriori, sulla base degli estratti bancari che mensilmente (eventualmente anche solo trimestralmente) deve richiedere dalla banca e conservare, se le modalità, gli importi, la frequenza e i destinatari/beneficiari di tali transazioni cor­rispondono con le indicazioni contenute nella suddetta documentazione. Qualora l’avvocato/notaio dovesse riscontrare delle divergenze, è obbligato a procedere nei confronti del proprio cliente, ai chiarimenti ai sensi dell’art. 6 LRD e artt. 40 a 45 Reg. OAD  e alla raccolta di informazioni.

L’art. 7 LRD, nonché l’art. 52 cpv. 1 e 3 Reg. OAD  richiedono inoltre un aggiornamento regolare del profilo del cliente e un suo adattamento alle nuove circostanze. In mancanza di tale aggior­namento permanente, l’intermediario finanziario (rispettivamente il suo sostituto nel caso di un suo impedi­mento) non è in grado di accertare se una relazione d’affari, a partire da un certo momento, presenti o meno un rischio superiore di riciclaggio di denaro ai sensi dell’art. 41 Reg. OAD. Un intermediario finanziario che attraverso gli estratti bancari viene a conoscenza di transazioni chiaramente inusuali effettuate senza la sua collaborazione e che non presta particolare attenzione alle stesse e non procede ai chiarimenti necessari obbligatori in tal caso, viola in modo grave la LRD e le altre disposizioni pertinenti.

 

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Domanda 14: mandato precauzionale (cfr. anche domanda 6; in relazione all'esecutore testamentario)

Da una cliente, alla quale già da molti anni presto consulenza per questioni di natura giuridico-patrimoniale, mi è stato conferito un mandato precauzionale ai sensi degli artt. 360 segg. CC. Sempre che all’avverarsi della fattispecie siano adempiute tutte le condizioni previste all’art. 363 cpv. 2 CC, mi chiedo se nell’adempimento di questo mandato sarò o non sarò attivo quale intermediario finanziario.

Risposta

Secondo la “Circolare 2011/1 sull’attività di intermediazione finanziaria ai sensi della LRD”, N. 133 e segg., l’attività dello Stato non è di principio soggetta alla LRD se rientra negli ambiti di sovranità dello stesso, anche nei casi in cui l’attività costituirebbe per sé un’attività di intermediazione finanziaria. Inoltre, la forma organizzativa precisa dell’ente incaricato di svolgere incarichi di servizio pubblico non ha rilevanza per l’assoggettamento alla LRD. Per legge, mediante una decisione o in virtù di un contratto di diritto amministrativo possono essere affidati compiti di servizio pubblico anche alle organizzazioni di diritto privato. Ciò pre­suppone che l’incarico o l’autorizzazione a esercitare l’attività di intermediazione finanziaria poggi su una base legale esplicita dell’autorità, che sussista un rapporto di subordinazione fra l’autorità e il partner con­trattuale e che l’intermediazione finanziaria esercitata dall’autorità sia funzionale allo svolgimento di un incarico di sua competenza. La nota marginale N. 141 della Circolare prevede inoltre esplicitamente che, tra gli altri, gli organi della tutela non sono soggetti alla LRD.

La persona incaricata secondo gli artt. 363 e segg. (nuovi) CC, sulla base di tale disposizione legale assume così, nell’ambito del mandato precauzionale, un compito di natura pubblica in rappresentanza dell’autorità. L’autorità mantiene il diritto di impartire istruzioni alla persona incaricata e, all’occorrenza, può revocare parzialmente o integralmente i poteri che le sono stati conferiti. In caso di intervenuta incapacità di discer­nimento della persona interessata, chi fornisce consulenza e si occupa dell’amministrazione del patrimonio di tale persona nell’ambito di un mandato precauzionale ai sensi di quanto suindicato non è soggetto alla LRD e non agisce quindi come IF.

 

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Domanda 15: transazioni e relazioni di affari soggette all’obbligo di chiarimenti

Esistono limiti d’importo, superati i quali le transazioni e il contesto delle stesse devono essere chiariti? Cosa si deve fare se tali limiti vengono sorpassati? In linea di massima, come ci si comporta riguardo all’obbligo di procedere a chiarimenti particolari?

Risposta

  1. Limiti regolamentari

Secondo l’art. 42 cpv. 3 Reg. OAD, sono in ogni caso considerate transazioni che presentano un rischio superiore:

  • il deposito o il prelievo (in una sola volta o scaglionato) di valori patrimoniali (tramite opera­zione di cassa) di oltre CHF 100'000.– (o del valore equivalente in valuta straniera)

nonché

  • Il trasferimento di denaro e di valori che raggiungono o superano CHF 5'000.– (o il valore equivalente in valuta straniera). La definizione di trasferimento di denaro e di valori è prevista all’art. 2 lett. b Reg. OAD.
  1. Limiti/criteri che devono essere definiti dall’IF per stabilire quando una transazione deve essere conside­rata come presentante un rischio superiore

L’IF, per ogni singolo incarto, deve fra l’altro fissare un importo limite a partire dal quale una trans­azione è ritenuta inusuale (art. 42 cpv. 2 lett. a) Reg. OAD). A dipendenza del settore d’attività dell’IF sono determinanti per stabilire la presenza di un eventuale rischio superiore anche altri criteri (art. 42 cpv. 2 lett. b) e c) Reg. OAD).

Gli stessi devono in ogni caso essere sempre definiti per iscritto in un regolamento interno (art. 54 cpv.  3 e 4 lett. j) Reg. OAD.

  1. Limiti/criteri che devono essere definiti dall’IF per stabilire quando una relazione d’affari deve essere considerata come presentante un rischio superiore

Ogni IF è tenuto, in considerazione della struttura della sua clientela, a definire i criteri in presenza dei quali una relazione d’affari deve essere considerata come presentante un rischio superiore (art. 41 Reg. OAD). Anche questi criteri devono essere definiti per iscritto in un regolamento interno (art. 54 Reg. OAD).

È quindi irrilevante se l’avvocato/il notaio è la sola persona dello studio legale ad occuparsi di mandati di intermediazione finanziaria o se, oltre a lui, vi sono altri 15 colleghi attivi quali intermediari finanziari. Allo stesso modo, è irrilevante se l’IF intrattiene una sola o svariate dozzine di relazioni d’affari relative ad incarti IF.

A prescindere dalle circostanze sopra menzionate, una relazione d’affari e/o una transazione può comunque apparire inusuale e rappresentare un rischio superiore (art. 40 Reg. OAD). Tale caso si presenta ad esempio quando la liceità di una transazione non è riconoscibile. Gli ulteriori indizi che permettono di stabilire la presenza di un rischio superiore di riciclaggio sono indicati nell’Allegato all’ORD-FINMA, RS 955.033.0).

In tutti questi casi l’IF deve procedere ai chiarimenti di cui all’art. 44 Reg. OAD e documentare specificatamente i risultati degli stessi nell’incarto (art. 45 cpv. 2 Reg. OAD). Egli deve inoltre esaminare la loro plausibilità, valutare i risultati dei chiarimenti e mettere per iscritto le conclusioni che ne ha tratto e le misure adottate.

Per le operazioni di cassa ai sensi dell’art. 2 lett. a Reg. OAD devono per il resto essere ossequiati gli obblighi di diligenza ai sensi dell’art. 22 (identificazione della controparte) e dell’art. 32 (accertamento dell’avente diritto economico) Reg. OAD.

 

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Domanda 16: definizione di paese a rischio

Nel documento modello «05 Classificazione del rischio», consultabile alla voce Documenti modello sul sito internet dell’OAD FSA / FSN, si parla ripetutamente di “paese a rischio secondo la cifra <...> delle direttive interne”.

Questa definizione di paese a rischio è identica all’elenco del GAFI?

Risposta

Per la definizione dei paesi a rischio ai fini della suddivisione delle relazioni d’affari nel rapporto annuale per rispondere alle cifre 2 e 3 concernenti la definizione di «paese a rischio», l’OAD si basa sulle prescrizioni della FINMA.

L’OAD si basa per la definizione dei paesi a rischio sugli ex-moduli di rilevamento dei dati degli IFDS, che eseguono una suddivisione tra «mercati emergenti» e «centri offshore». Gli Stati membri dell’UE, la Svizzera, il Liechtenstein, la Norvegia e l’Islanda, nonché gli «Stati industrializzati» non sono considerati paesi a rischio (nella misura in cui non sono menzionati esplicitamente nel singolo caso; si veda l’eccezione dell’Irlanda, cfr. sotto).

Per paesi a rischio si intendono: i «mercati emergenti» e i «centri offshore» secondo la definizione della FINMA:

  • «centri offshore»: Anguilla, Antille, Bahamas, Bahrain, Barbados, Belize, Bermuda, Cayman, Cipro, Delaware, Florida (Miami), Gibilterra, Guernsey, Hong Kong, Irlanda, Isola di Man, Isole Marshall, Isole Vergini Britanniche, Jersey, Macao, Malta, Mauritius, Monaco, Nevis, Panama, Seychelles, Singapore, South Dakota, Wyoming.
  • «Stati industrializzati»: USA, Canada, Giappone, Australia, Nuova Zelanda.
  • «mercati emergenti»: altri Stati.

Link al modulo di rilevamento dei dati degli IFDS 2019: <https://www.finma.ch/de/~/media/finma/dokumente/dokumentencenter/myfinma/2ueberwachung/pruefwesen-dufi/gwg-erhebungsformular-fuer-dufi-2019.xlsx?la=de> (stato: 20.08.2020).

Per la cifra 8 del rapporto annuale, nonché per la suddivisione interna in base al rischio delle relazioni d’affari degli intermediari finanziari, è fatta salva la valutazione degli IF conformemente alle loro direttive interne. In tal caso, l’IF può stabilire una valutazione individuale e soggettiva dei rischi relativi ai mandati e in base al caso, la quale può designare altri paesi o un numero inferiore di paesi quali paesi a rischio. Le relative indicazioni sono riportate anche nel Bollettino d’informazione 2/2019 al punto 3 e nel Bollettino informativo 3/2020 al punto 4. Tuttavia, si devono obbligatoriamente sempre tenere in considerazione i paesi designati dal GAFI come ad alto rischio o non cooperativi (cfr. in particolare art. 41 e 42 Regolamento OAD).

È fatto salvo l’adeguamento da parte dell’OAD FSA / FSN a seconda degli sviluppi e delle conoscenze generali.

 

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Domanda 17: obbligo di communicazione al MROS

Nella sua sentenza del 7 agosto 2018 (6B_1453/2017), il Tribunale federale ha avuto l’occasione di tornare ad occuparsi della questione volta a sapere quando finisce l’obbligo di comunicazione ai sensi dell’art. 9 LRD. In breve, «il principio fondamentale applicabile in materia, secondo cui l’obbligo di comunicazione perdura finché i valori patrimoniali possono essere scoperti e confiscati, (deve far) fa sussistere tale obbligo fino a quando le autorità penali (non) hanno conoscenza della sorte dei valori che possono essere legati al riciclaggio di denaro, o fintanto che essi (possono) ancora sfuggirgli. Peraltro, una soluzione del genere si giustifica dal momento che l’obbligo di comunicazione è in definitiva finalizzato a consentire la scoperta e la confisca dei valori interessati».

L’OAD avverte che l’IF non può rinunciare a una comunicazione unicamente basandosi sul fatto di essere a conoscenza dell’apertura di un’inchiesta penale nello stesso contesto. L’obbligo di comunicazione decade solo se l’IF è certo che una comunicazione da parte sua non apporterebbe alcuna nuova informazione al caso in questione. Altrimenti, egli è tenuto a effettuare una comunicazione. Una rinuncia a una comunicazione può quindi entrare in linea di conto se e solo se l’IF sa con sicurezza e non ha solo l’impressione che una comunicazione da parte sua non fornisca alcuna nuova informazione. In caso di dubbio, deve essere fatta una comunicazione.

Si deve inoltre considerare il diritto di comunicazione conformemente all’art. 305ter cpv. 2 CP, secondo cui l’IF ha il diritto di comunicare un sospetto al MROS, senza rendersi in tal modo punibile di violazione del segreto professionale.

Excursus: cosa s'intende per «sospetto fondato»?

La nozione di «sospetto fondato» provoca regolarmente discussioni a livello giudiziario e amministrativo (MROS, Finma), nonché politico e legislativo. Cfr. in particolare i recenti dibattiti all'interno del Parlamento federale nell’ambito della modifica della LRD.

Al fine di ridurre l’incertezza giuridica, si è previsto l'inserimento di una definizione di sospetto fondato nell'art. 9 LRD.

Per il momento occorre fare riferimento alla giurisprudenza del Tribunale federale, e in particolare alla sentenza TF 6B_786/2020 dell’11 gennaio 2021, destinata alla pubblicazione nella raccolta delle DTF.

Questa sentenza tratta le seguenti due censure sollevate dal ricorrente: 1. la prescrizione e la sua interruzione e 2. i principi di legalità e di non retroattività in relazione all’interpretazione (evolutiva) del concetto di «sospetto fondato».

La prima censura è importante. I fatti contestati al ricorrente (violazione dell’obbligo di comunicazione) risalgono al 2011 (tra il 16 maggio e il 6 giugno). Il termine di prescrizione era di sette anni e la decisione penale è stata pronunciata poco prima della scadenza del termine di sette anni (5 aprile 2018).

Si ricorda che, se prima della scadenza del termine di prescrizione è stata pronunciata una sentenza di prima istanza (condanna o assoluzione), la prescrizione si estingue (art. 97 cpv. 3 CP).  Nel caso di specie, il ricorrente ha tentato invano di indurre un cambiamento della giurisprudenza secondo cui, per gli incarti penali che vengono dapprima trattati nell'ambito della procedura amministrativa penale (come avviene per le violazioni dell’obbligo di comunicazione, di competenza del DFF), la decisione penale (art. 70 DPA) susseguente al decreto penale (art. 64 DPA), la quale deve fondarsi su una base circostanziata ed essere pronunciata nel quadro di una procedura in contraddittorio, costituisce la decisione determinante che pone fine alla prescrizione.

Pertanto, il TF continua a ritenere che la decisione penale sia equiparabile a una sentenza di primo grado ai sensi dell’art. 97 cpv. 3 CP, contrariamente al decreto d’accusa (art. 352 segg. CPP), che secondo il TF è soltanto una proposta di risoluzione extragiudiziale di una causa penale e non ha effetto interruttivo. Nel caso in esame, il TF ha pertanto respinto la censura della prescrizione.   

Per quanto riguarda i sospetti fondati, si constata ancora una volta la regnante incertezza giuridica poiché la Corte penale del Tribunale penale federale ha ritenuto che il servizio di compliance avesse adempiuto i propri obblighi di chiarimento richiedendo informazioni supplementari e che gli elementi a disposizione del ricorrente non fossero sufficienti per creare un sospetto di provenienza criminale dei fondi o di riciclaggio di denaro, che avrebbe potuto giustificare una comunicazione al MROS, mentre la Corte d'appello del Tribunale penale federale, seguita dal TF, ha da parte sua ritenuto che i passaggi del ragionamento avrebbero dovuto essere i seguenti. Nella misura in cui esistevano indizi di riciclaggio di denaro, occorreva richiedere dei chiarimenti. Benché la banca avesse avviato una procedura di chiarimento, non aveva ottenuto una risposta soddisfacente in merito a diversi aspetti della transazione: C. (il cliente) non aveva spiegato in modo plausibile i motivi per l’apertura di una relazione bancaria presso un nuovo intermediario finanziario, né per la ricezione il giorno successivo di un importante somma di denaro e né per la volontà di trasferire rispettivamente ritirare quasi tutti i valori patrimoniali e, soprattutto, egli non aveva documentato i motivi di questi versamenti e neppure i motivi per cui tutte le transazioni erano urgenti. (La Corte d'appello) ha pertanto ritenuto che fosse necessario chiarire la relazione d’affari nel suo insieme e sembra quindi rimproverare all’autorità di prima istanza di aver ritenuto sufficiente l’ottenimento di informazioni relative alla provenienza dei fondi, mentre lo scopo dei trasferimenti richiesti dal cliente era rimasto poco chiaro, in quanto poco coerente con le spiegazioni fornite e privo di prove documentali. Essa è giunta alla conclusione che la procedura di chiarimento non aveva permesso di dissipare i dubbi iniziali, di modo che, in base alla giurisprudenza relativa alla nozione di «sospetto fondato», sarebbe stata necessaria una comunicazione al MROS.

La sentenza del TF fa il punto della giurisprudenza relativa alla nozione di sospetto fondato ad oggi e riconosce che tale giurisprudenza ha effettuato un’interpretazione «evolutiva» del testo dell’art. 9 LRD (si è scivolati nel semplice dubbio dopo il chiarimento). Tuttavia, la sentenza del TF non considera che l’interpretazione effettuata nel caso di specie potrebbe violare i principi di legalità e di non retroattività.

Dalla giurisprudenza citata è opportuno trarre quanto segue: qualora sussistano dubbi e i chiarimenti di tali dubbi non siano, nel loro complesso, concludenti né sulla provenienza né sull'utilizzo dei fondi, è necessaria una comunicazione.

Si noti che, in occasione della sessione invernale 2020/2021 (votazione finale del 19 marzo 2021), il Parlamento ha deciso di definire il «sospetto fondato» come segue, analogamente a quanto risulta dalla sentenza summenzionata: «Il sospetto è fondato se l’intermediario finanziario ha un indizio concreto o più elementi secondo cui per i valori patrimoniali implicati nella relazione d’affari potrebbero essere adempiuti i criteri di cui al capoverso 1 lettera a [dell'art. 9 LRD] e se i chiarimenti supplementari effettuati conformemente all’articolo 6 non permettono di fugare tale sospetto». Cfr. art. 9 cpv. 1quater LRD.

 

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[1]         https://www.admin.ch/opc/it/classified-compilation/20152238/index.html

[2]         https://www.finma.ch/it/documentazione/circolari/

[3]         https://www.finma.ch/it/documentazione/circolari/

[4]         https://www.finma.ch/it/documentazione/circolari/

[5]         https://www.admin.ch/opc/it/classified-compilation/19110009/index.html#a697k

[6]         https://www.admin.ch/opc/it/classified-compilation/20143112/index.html